فقه و حقوق جلد20 صفحه 131

اجتهادِ ممنوع

اما اجتهادی که از نظر ما ممنوع است به معنای تقنین و تشریع قانون است؛ یعنی مجتهد حکمی را که در کتاب و سنت نیست با فکر خودش و رأی خودش وضع کند.

این را در اصطلاح «اجتهاد رأی» می گویند. این گونه اجتهاد از نظر شیعه ممنوع است ولی اهل تسنن آن را جایز می دانند. آنها منابع تشریع و ادلّه شرعیه را که ذکر می کنند می گویند: کتاب و سنت و اجتهاد. اجتهاد را که مقصود همان «اجتهاد رأی» است در عرض کتاب و سنت قرار می دهند.

این اختلاف نظر از اینجا سرچشمه می گیرد که اهل تسنن می گویند احکامی که

به وسیله کتاب و سنت تشریع شده محدود و متناهی است و حال آنکه وقایع و حوادثی که پیش می آید نامحدود است، پس یک منبع دیگر غیر از کتاب و سنت لازم است معین شده باشد برای تشریع احکام الهی و آن همان است که از او به «اجتهاد رأی» تعبیر می کنیم. در این زمینه احادیثی هم از رسول اکرم صلی الله علیه و آله روایت کرده اند. از آن جمله اینکه رسول خدا صلی الله علیه و آله هنگامی که معاذ بن جبل را به یمن می فرستاد از او پرسید در آنجا چگونه حکم می کنی؟ گفت مطابق کتاب خدا. فرمود اگر حکم را در کتاب خدا نیافتی چگونه حکم می کنی؟ گفت از سنت پیغمبر خدا استفاده می کنم. فرمود اگر در سنت پیغمبر خدا نیافتی چه خواهی کرد؟ گفت: اجْتَهِدُ رَأیی یعنی فکر و ذوق و سلیقه خودم را به کار می اندازم. احادیث دیگری هم در این زمینه روایت کرده اند.

در اینکه «اجتهاد رأی» چگونه است و به چه ترتیبی باید صورت بگیرد، در میان اهل تسنن اختلاف نظر است. شافعی در کتاب معروف خود به نام الرّساله- که اولین کتابی است که در علم اصول فقه نوشته شده و بنده در کتابخانه مجلس دیده ام- بابی دارد به نام باب اجتهاد. شافعی در آن کتاب اصرار دارد که اجتهاد که در احادیث آمده منحصراً «قیاس» است. قیاس اجمالًا یعنی موارد مشابه را در نظر بگیریم و در قضیه مورد نظر خود مطابق آن موارد مشابه حکم کنیم.

ولی بعضی دیگر از فقهای اهل تسنن اجتهاد رأی را منحصر به قیاس ندانسته اند، «استحسان» را نیز معتبر شمرده اند. استحسان یعنی

اینکه مستقلًا بدون اینکه موارد مشابه را در نظر بگیریم ببینیم اقرب به حق و عدالت چیست و ذوق و عقل ما چگونه می پسندد همان طور رأی بدهیم. و همچنین است «استصلاح» یعنی