فقه و حقوق جلد20 صفحه 308

آیا ایجاب و قبول برای عقد، ضروری است؟

ولی در اینجا نظر دیگری هم هست که این نظر نیز مورد قبول واقع شده و آن این است که هیچ لزومی ندارد که در همۀ عقدها ایجاب و قبول باشد، یعنی یک طرف حتماً اصالت داشته باشد و طرف دیگر نه و به اصطلاح عوض و معوَّض باشد. ممکن است که یک معامله، صددرصد معاوضه باشد به طوری که هر دو طرف به یک نسبت اصالت داشته باشند، مثل معامله میان دو کالا. مثلًا دو خانه را که معاوضه می کنند، هیچ ضرورتی ندارد که به صورت ایجاب و قبول و عوض و معوّض باشد و اگر بیع باشد یک خانه را مبیع قرار دهیم و خانۀ دیگر را ثمن، چون اساس بیع بر همین است که یکی مثمَن است و دیگری ثمن، و ضرورت ندارد که این معاوضه تحت عنوان بیع دربیاید که از این دو خانه یکی مثمن باشد و دیگری ثمن. اصلًا ما اینها را معاوضه می کنیم به صورتی که داخل در باب بیع نباشد؛ می شود یک معاملۀ جدید و در این صورت دیگر هیچ ضرورتی ندارد که مقررات خاص بیع را داشته باشد. یک معاملۀ مستقل است و به همین جهت از آن عمومات کلی به اصطلاح تغذیه می کند و ما باید ببینیم قواعد کلی چه اقتضا می کند نه قواعد خاص بیع.

بنابراین در باب بیمه هم ما می توانیم بگوییم بیمه معامله ای است که در آن، ایجاب و قبول شرط نیست و ضرورتی

ندارد و هیچ لازم نیست که یک طرف را معوّض بگیریم و طرف دیگر را عوض. بیمه معاملۀ مستقلی است.

عقد و معاوضه

مسأله دیگر این است که در عقدها حتی ضرورت ندارد که معاوضه هم صدق بکند. معاوضه در جایی است که هر یک از دو طرف عقد از ملک یکی خارج و به ملک دیگری وارد می شود. ممکن است عقد باشد و تصرف در سلطان دو طرف باشد بدون اینکه یک معاوضۀ واقعی صورت گرفته باشد، کما اینکه در عقد نکاح با اینکه ایجاب و قبول هم در کار است ولی معاوضه نیست؛ یعنی این طور نیست که یک طرف مثلًا زن چیزی را که مالک است تملیک کند به مرد و مرد نیز چیزی در عوض به او تملیک کند. و در فقه می گویند ماهیت مهر، ماهیت عوض نیست و لهذا در صیغۀ ازدواج هم مهر به شکل یک عوض قرار نمی گیرد و همان طور که در قرآن