فقه و حقوق جلد20 صفحه 321

بزنند ولی خاصیت عقد لازم این است که یک طرف به تنهایی نمی تواند آن را بهم بزند. پس، از جملۀ خصوصیات عقد بیمه- اگر بیمه را یک عقد جداگانه بدانیم- این است که عقد لازم است.

بیمه و ضمان

در میان عقودی که ما در فقه داریم، یک عقد هست که احتمال اینکه اساساً بیمه داخل در آن باشد زیاد است و آن ضِمان است که در عرف ضمانت می گویند. اساس اوّلی ضمان در مورد دیون است؛ یعنی شخصی مدیون شخص دیگری است (دائنی است و مدیونی)، شخص سومی پیدا می شود و ضامن دین مدیون می گردد و دین او را به عهده می گیرد. از مسلّمات فقه اسلام است که این امر جایز و شرعی است.

تفاوت ضمان در فقه شیعه و فقه اهل تسنن

در باب ضمان میان فقه شیعه و فقه اهل تسنن یک اختلاف اساسی وجود دارد.

در فقه شیعه ضمان به معنی انتقال ذمه است از مدیون به ضامن؛ یعنی همینقدر که آقای زید از آقای عمرو طلبکار است و آقای بکر آمد ضامن شد، به صرف ضمان، دین از ذمۀ مدیون که عمرو است منتقل می شود به ذمۀ بکر که ضامن است و عمرو دیگر هیچ مدیون نیست و بنابراین دائن دیگر حق ندارد به عمرو مراجعه کند زیرا او برئ الذمه است. همچنین ضامن هرگاه دین را پرداخت، حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت، حق مطالبه ندارد.

در فقه شیعه، ضمان عملی است صددرصد به نفع مدیون، یعنی تعهد از عهدۀ مدیون به عهدۀ ضامن می آید. در فقه اهل تسنن، ضمان ضم ذمه به ذمه است، یعنی ضمیمه شدن مدیون به مدیون (مثل این سفته هایی که به موجب آن بانک به دو طرف می تواند مراجعه کند)، یعنی عملی است صد درصد به نفع دائن. پس از آنکه شخصی ضامن می شود، دائن هم می تواند به مدیون اوّلی مراجعه کند و هم به ضامن. دو نفر طرف دائن

قرار گرفته اند و به عبارت دیگر یک نفر دیگر به مدیون ضمیمه شده. از نظر فقه شیعه این مسأله که ضمان، ضم ذمه به ذمه است، اجماعی است که صحیح نیست و باطل است و فقط همین شکل یعنی انتقال ذمه از مدیون به ضامن درست