قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 241

اما تعبیر به درک و تدارک با آنچه ما به آن اشاره کردیم موافق نیست؛ زیرا بیع اگرصحیح باشدمثمن به مشتری منتقل می شود و اگر تلف شد از مال او تلف شده است ودیگرمعنایی برای تدارک وجودنخواهدداشت.بلکه اصلابعضی ازکلمات ایشان بعد از تفسیر سابق با آنچه ذکر کردیم منافات دارد، مثلا ایشان می فرماید :

«ثم تدارکه من ماله تاره یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضآ، وامضاه الشارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح، وأخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمه وإن لم یتراضیا علیه...؛ سپس آن را از مال خویش تدارک می کند و این تدارک گاهی با ادای عوض جعلی آن است که وی ومالک بر عوض بودن آن رضایت داده و شارع نیز آن را امضا فرموده است چنانکه درمضمون به سبب عقدصحیح همین گونه است وگاهی نیزبه عوض ادای واقعی است که مثل یا قیمت باشد، هرچند رضایت طرفین بر آن واقع نگردد».(1)

و واضح است که ادای مسمّی در بیع صحیح متوقف بر تلف مثمن نبوده بلکه مقتضای مبادله است؛ چه یکی از آن دو به همان تعداد تلف شده باشد و چه تلف نشده باشد.

اما آنچه معروف است که: «ضمان در فاسد، دائماً به مثل یا قیمت است» نیز قابل نقض و ابرام است؛ به این معنا که اگر مسمی کمتر از قیمت مثل باشد، چگونه مشتری (مثلاً) ضامن مثل خواهد بود با اینکه بایع، خود او را بر مال خویش تسلط داده و اتلاف آن را در مقابل چیزی کمتر از آن رخصت داده است، بویژه اگر عالم به فساد شرعی نیز باشد؟ پس همان طور که گیرنده در مثل هبه که مالک وی را مجانا تسلط بخشیده ضامن نیست، در اینجا نیز وی را بر مال خویش به عوضی کمتر از عوض واقعی آن تسلط داده و گویی او را در اتلاف

مقابل این مقدار به طور مجانی رخصت بخشیده است. چه بسا نظر برخی - بنابر نقل - مبنی بر این که: «ادای هرکدام از دو امر که کمتر باشد: یا عوض واقعی یا