قواعد مهم فقهی جلد 2 صفحه 395

ادعای وفاق و اجماع بر می آید؛ زیرا این رشد، رشد ملک اوست و قاعده واستصحاب حالت سابقه اقتضا دارند که فسخ از همان زمان باشد. بنابراین احتمال اینکه فسخ از اصل باشد - چنانکه در تذکره بدان اشاره شده - ضعیف است. اما در ریاض آورده است: ظاهر نص و فتوای جماعتی با فسخ از حین تلف منافات دارد. در نتیجه محتاج به تقدیر دخول آن در ملک بایع در یک لحظه شده و تلف، کاشف است».(1)

سپس می گوید گفتم گاهی احتیاجی به این تقدیر نیست و مراد از نص و فتوا این است که حکم آنچه تلف شده حکم جایی است که مال بایع باشد، یعنی بواسطه عقد، مستحق پولی بر عهده مشتری نیست.

در مفتاح الکرامه می گوید :

«و معنی کونه من مال بایعه أنّه ینفسخ العقد بتلفه من حینه ویرجع الثمن إلی ملک المشتری کما قد تشعر به روایه عقبه، وبه صرح فی المبسوط، وما تأخر عنه، ممّا تعرض له فیه، فلو کان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتری، کما هو مقتضی القاعده واستصحاب الحاله السابقه، وظاهرهم أنّه لا خلاف فیه وإن کان ظاهر النصّ والفتوی قد ینافیه لکنهم تأولوهما بما تسمعه؛ اینکه تلف از مال بایع آن است، یعنی عقد از حین تلف فسخ می شود و ثمن به مشتری باز می گردد چنانکه روایت عقبه بدان اشعار دارد و به همین مطلب در مبسوط و آنچه متأخر از آن

بوده و متعرض آن شده تصریح کرده است. بنابراین اگر برای عین بعد از عقد وقبل از تلف، رشدی حاصل شود این رشد برای مشتری است چنانکه همین مقتضای قاعده و استصحاب حالت سابقه است و ظاهر علما این است که خلافی در آن نیست. هرچند ظاهر نص و فتوا با آن منافات دارد اما آنان نص وفتوا را به واسطه آنچه که شنیدید تأویل می کنند».(2)

مسأله چنانکه گذشت مبنی بر این است که فسخ از حین تلف یا از اصل آن