ضوابط الرضاع صفحه 326

مؤبّده، وحکاه فی التذکره(1) عن الشافعیه، ولا تعویل علیه(2).

مسئله 24

تزویج الرجل

بأخت أمته بعد

وطیء الأمه

بالملک

إذا وطئ أمه بالملک قال الشیخ فی الخلاف(3) والمبسوط:(4) یجوز له أن یتزوّج بأختها فتحرم علیه الموطؤه ما دامت الثانیه زوجته.

وهو مختار التحریر(5) والتذکره(6) وقوّاه الایضاح(7) واستصحّه شرح القواعد(8) وهو الأصحّ عندی؛ لأنّ(9) النکاح أقوی من الوطئ بملک الیمین، فإذا اجتمعا وجب تقدیم الأقوی، والاستفراش بالنکاح أقوی؛ لأنّه یتعلّق به الظهار والطلاق والایلاء واللعان والمیراث وسائر الأحکام. وإذا کان فراش النکاح أقوی لم یندفع بالأضعف.

ولم یفت فی القواعد بالجواز(10) ؛ لاحتمال المنع؛ لأنّ الأمه تصیر بالوطئ فراشا للحوق الولد به، وإذا کانت مفترشه فلا یجوز أن یرد نکاح الأخت علی فراشها کما لا یرد نکاح المرأه علی نکاح أختها.

والجواب أنّه قیاس باطل مع قیام الفارق(11) ؛ لأنّ الفراش بالنکاح أقوی من فراش الوطئ بملک الیمین.

1- (1) نفس المصدر.
2- (2) لم یرد «علیه» فی «ق».
3- (3) أنظر: الخلاف، ج 4، ص 305، مسأله 77.
4- (4) أنظر: المبسوط، ج 4، ص 207.
5- (5) أنظر: التحریر، ج 3، ص 464.
6- (6) أنظر: التذکره، ج 2، ص 636.
7- (7) أنظر: ایضاح الفوائد، ج 3، ص 88.
8- (8) أنظر: جامع المقاصد، ج 12، ص 355.
9- (9) «ق» و «ج»: کان.
10- (10) القواعد، ج 3، ص 35؛ قال: «و لو وطئ أمه بالملک قیل: جاز أن یتزوّج بأختها، فتحرم الموطوءه مادامت الثانیه زوجه».
11- (11) «م»: الفرق.