ضوابط الرضاع صفحه 361

وذهب(1) الشیخ (2)(رحمه اللّه تعالی) وأتباعه إلی الرجوع.

لنا أنّ استحقاقها للحضانه قد غیّاه النصّ والإجماع بالتزویج فهی قد خرجت بالتزویج عن الاستحقاق، والحکم بالعود لیس له بدّ من مدرک وهو منتف، فلا محید عن استصحاب السقوط.

احتجّ الشیخ(3) بأنّ المانع من حضانتها متزوّجه اشتغالها عنها بحقّ الزوج فإذا زال المانع عاد الحقّ لبقاء المقتضی سلیما عن المعارض، وهو ساقط؛ لأنّ علّه الاستحقاق غیر مطلقه بل مغیّاه فإذا جاءت الغایه بطلت العلّه بالنصّ والإجماع فلابدّ للرجوع من علّه مستأنفه.

ثمّ علی القول بالرجوع إذا تزوّجت ثانیاً رجع السقوط فإذا خرجت من الزوجیه عاد الرجوع وهکذا أبداً وأصحاب هذا القول قد التزموا ذلک.

مسئله 5

ثبوت حقّ

الحضانه بعد

موت الأب

للوصی أو الولی

إذا سقطت

حضانه الأمّ

بالتزویج

إذا سقطت حضانتها بالتزویج ثمّ مات الأب وهی متزوّجه فالذی تقتضیه الأدلّه والأصول أنّ الوصیّ أو من له الولایه أحقّ منها بالحضانه وإن کانت هی أحقّ من الوصیّ والولیّ ما لم تتزوّج(4).

وهو مسلک کلام شیخنا الشهید فی قواعده(5) وفی لمعته الدمشقیه(6).

وصرّح العلّامه فی التحریر(7) والإرشاد(8) بأنّه إذا مات الأب کانت هی

1- (1) فی «ق» زیاده: «إلیه».
2- (2) أنظر: المبسوط، ج 6، ص 41؛ الخلاف، ج 5، ص 133-134.
3- (3) أنظر: الخلاف، ج 5، ص 134.
4- (4) «م»: لم تزوّج.
5- (5) أنظر: القواعد والفوائد، ج 1، ص 396.
6- (6) أنظر: الروضه البهیه، ج 5، ص 459.
7- (7) التحریر، ج 4، ص 13؛ قال: «لو مات الأب کانت الأمّ أولی بالذکر والأنثی إلی وقت بلوغهما من الوصیّ وغیره».
8- (8) إرشاد الأذهان، ج 2، ص 40؛ قال: «و لو مات الأب لم تسقط به واستحقّت الحضانه إلی وقت البلوغ».